法   官   论   坛

（2012）第10期

论知情权与国家秘密、商业秘密、个人隐私之间的关系

武汉市东西湖区人民法院    黄汉桥、王青

     摘要： 根据我国《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）第14条第4款的规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”此条规定为我国政府信息公开与反公开提供了原则性的指导，一方面保障了国家和第三人（第三人指对政府拥有的信息享有个人隐私或商业秘密权益的主体）的合法利益。另一方面也实现了公开与保密之间的平衡。《条例》的第1条规定：“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例。”此条规定公民有获取政府信息的权力，即为知情权。而《条例》第14条第4款中规定的涉“国家秘密”“商业秘密”“个人隐私”三个方面不得公开，那么什么在实践中认定涉“国家秘密”“商业秘密”“个人隐私”的标准是什么？在实践中涉“国家秘密”“商业秘密”“个人隐私”与知情权之间冲突的解决途径，以及在该如何完善信息公开的路径。笔者就此展开讨论。

关键词：知情权  商业秘密  国家秘密  隐私权

     一、“知情权”的定义

     知情权（The Right to Know），又称知悉权、了解权。这一概念是由美国人肯特·库铂（Kent Copper）首先提出的，八十年代才传入我国。其主要含义是：“一个人有权知道他应该知道的东西”[1]

     二、“国家秘密”、“商业秘密”、“个人隐私”的基本概述

     国家秘密是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知情的事项。

     商业秘密（Business Secret），是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

     个人隐私是指公民个人生活中不愿为他人公开或知悉的秘密。隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。

     从三者的定义来看，都涉及到特定隐私，“国家秘密”可以理解为国家的“隐私”，“商业秘密”可以理解为法人的“隐私”，“个人隐私”为自然人的“隐私”。《条例》规定了公民的知情权，知情权与隐私权是现代信息社会的一个矛盾体。那么我们该如何在矛盾下寻求知情权与隐私权的平衡。以下笔者将通过研究他们之间的关系来寻求立法的完善。

     （一）“国家隐私”、“商业隐私”内涵范围过于宽泛

     商业秘密内涵与外延的科学界定是涉“商业秘密”信息公开的前提和基础，也是平衡商业利益与公共行政的公开、透明价值的关键。行政机关在接到公民的申请后，必须对其申请公开的信息是否涉及到商业秘密进行预先的判断，从而做出是否向第三人征求意见的决定。而法院也必须依据“商业秘密”的内涵，来对行政机关公开与否的行政行为进行审查。但《条例》本身并没有对“商业秘密”的内涵进行较为明确具体的阐释。在法律文本上，我国1993年通过的《反不正当竞争法》第10条对此做了界定，即“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，这一界定影响了人们对“商业秘密”的认识。在涉“商业秘密”信息公开的实务中，有的直接援用《反不正当竞争法》对“商业秘密”的定义。而有的根本没有对其做出详细的阐述。

     在现行保密法的规定中，“国家秘密”的范围是及其广泛的。《保密法》第八条规定：国家秘密包括符合本法第二条规定的下列秘密事项：（一）国家事务的重大决策中的秘密事项；（二）国防建设和武装力量活动中的秘密事项；（三）外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项；（四）国民经济和社会发展中的秘密事项；（五）科学技术中的秘密事项；（六）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；（七）其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。不符合本法第二条规定的，不属于国家秘密。政党的秘密事项中符合本法第二条规定的，属于国家秘密。定密范围偏宽、密级偏高，相当部分的内部文件因政治需要或工作需要，随时上升为国家秘密，也很多行政部门在多数情况下是按习惯、凭感觉来定密的。

     （二）涉“商业秘密”“个人隐私”第三人不同意公开的强约束性

     根据《条例》第23条规定：“行政机关认为申请公开的信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三人合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由通知第三方。”理论上说，当申请公开的信息涉及到第三人的商业秘密时，第三人不同意公开的决定会对最终的信息公开产生一定影响，但并不产生绝对不公开的法律效果，第三人不同意公开的意见仍然要受到其权益是否足够值得保护的约束。但在具体的司法实践中，笔者发现第三人的意见对行政机关决定不公开产生很强的约束力，从信息公开的立法宗旨来看，“可以”赋予行政机关的不仅仅是裁量权，更是职责。行政机关在决定公开或者不公开相关信息之前，必须对公共利益与第三人的权益予以权衡，从而作出是否公开，公开多少的决定（有些信息即便涉及到商业秘密也不是全部都不能公开，行政机关在进行利益权衡之后，应当进行区分处理，将对第三人的对竞争起间接作用的一般信息从商业秘密中分割出来）。但反观我国有限的案例，行政机关基本没有行使利益衡量职责，企业改制信息对其有着切身利害关系，而且在企业改制过程中，“商业秘密”所维护的有限竞争利益对于私下进行幕后交易的行径所可能促发和积累的矛盾而言，实在是得不偿失［2］。由此可见，一项政府信息如涉及到第三人的商业秘密时，在政府、申请人和第三人这样一个多重法律关系中，申请人其实是处于相对弱势的地位，因为只要第三人不同意公开、不答复，申请人的知情权就难以实现［3］。

     （三）在涉“国家秘密”“商业秘密”“个人隐私”的司法审查具有有限性

     《条例》第33条第2款的规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”政府信息公开诉讼是保障公民知情权的最后一道屏障，在涉“国家秘密”“商业秘密”“个人隐私”信息公开中，法院应该对行政机关是否履行利益衡量职责、不公开的理由是否充分进行审查，从而实现公民知情权与秘密保护的平衡。而司法实践中，法院在审理行政案件时，一般是对行政机关在行使具体行政行为时程序是否合法进行审查。说明在现实中涉“国家秘密”“商业秘密”“个人隐私”信息公开的案件，在司法审查实践中具有有限性。

     综上，可以看出，在涉“国家秘密”“商业秘密”“个人隐私”信息公开类案件中，存在相同的困境，那么该如何在困境中寻求信息公开的立法完善之道，以下展开论述。

     三、知情权与三者之间冲突的解决途径

     （一）完善政府信息公开立法，为涉此类信息公开提供可操作的法律依据。我国目前保障信息公开的《条例》只是行政法规，在政府信息公开制度还没有上升到法律的前提下，政府信息公开必然要受到其他法律法规的规制。而“保障公民知情的权利”以及“以公开为原则、以不公开为例外”原则付之阙如，则会为涉“国家秘密” “商业秘密” “个人隐私”类信息的公开不适当的豁免公开提供契机。因此，一方面应该提高我国政府信息公开条例的法律位阶，将《政府信息公开法》定位为我国政府信息公开的基本法，将“保障公民知情权”以及“公开为原则、不公开为例外”的原则明确写入信息公开立法中，从而明确我国信息公开立法的价值定位，为行政机关决定相关信息的公开与否以及法院审查行为提供方向性指导；另一方面可以通过相关的司法解释，将《条例》中规定的不公开的内容和范围具体化，特别是对可以不公开的政府信息应该分类别细化，“如果作为例外的不公开信息的范围‘模糊不清’，则‘公开为原则’很大程度上将受制于飘忽不定的‘不公开为例外’，而无法具有操作性和实效性。”［4］因此只有尽量明确不公开的信息才能使得“以公开为原则”具有规范效能，以体现政府信息公开法制所追求的实现政府信息公开的基本价值目标。

     针对我国现行关于“商业秘密”保护立法还存在商业秘密的概念模糊、构成条件不够明确；保护分散，不够全面系统；原则性规定较多，规范不够细密，操作性不强等问题［5］，还应该制定专门的配套法《商业秘密法》，为商业秘密的界定以及保护与公开之间的平衡提供较为明确的法律依据。《商业秘密法》在立法的价值取向上须体现商业秘密权利人的专有垄断权与社会公共利益的平衡；而在法律规则的具体创设方面应对商业秘密的构成要件标准确定，获取、使用和披露商业秘密的手段合法与否、强制规定有无方面也要考虑商业秘密权与公共利益的平衡和协商，从而实现信息流动的限制与公众自由接近信息的平衡。

     （二）加强行政机关能力建设，为涉“国家秘密”“商业秘密”“个人隐私”信息公开提供内部支持

     虽然立法的完善可以在规范层面上为涉三者的信息公开提供可操作性的依据，但对于涉三者信息公开制度操作的环节，最终仍然操控在行政机关手中，行政机关仍然是信息公开从文本到现实的践行者。如前所述，行政机关基于政府私利、自身能力的有限，制约着其利益衡量职责的履行。因此，在完善立法的同时，也应该重视行政机关自身能力的建设，为此类信息公开提供行政机关的内部支持，可以考虑从以下几方面加以完善：

     第一，加强行政人员的道德建设。行政机关之所以拒绝公开有些非“国家秘密”“商业秘密”的信息，是因为作出决定的行政官员往往从自身利益出发，将过多的私人利益捆绑在了公共利益之上。行政人员服务公众、促进公益理念的缺乏会使其从内心深处排斥合理行使行政裁量权。正如弗雷德里克在1935年出版的《美国公共服务中的问题》一书中曾指出“负责任的行为除了需要有外部控制因素外，还要有一种心理因素”。［6］这里的心理因素主要指道德。因此，应该培育行政人员善意行政的理念，提高行政人员的行政伦理、为行政人员合理行使利益衡量职责提供内在的道德支撑。

     第二，建立行政案例示范机制。我国政府信息公开实施时间并不长，行政机关在认定何为“国家秘密”“商业秘密”、如何准确权衡第三人权益与公共利益都缺乏足够的经验。各个行政机关往往都是独自行政，在整个行政系统内部不能进行有效的沟通和经验交流。为了打破这种封闭的状态，省级以上行政机关可以考察并收集在涉此类信息公开过程中，正确合理地行使了裁量权并较好地诠释政府信息公开宗旨的案例，通过培训传达给行政人员，或者制作案例汇编作为行政活动的参考。对于某些具有普遍性的裁量方式、手段和标准，可以上升为行政机关的内部惯例，使行政人员在遇到相同情况时采取相同的处理方式［7］。

     第三，建立绩效评估制度。在涉此类信息公开过程中，行政机关怠于行使利益权衡职责的原因还在于无论其行使与否对其都没有任何实质性的影响和压力，没有压力则没有动力。《条例》规定公民对行政机关不依法履行政府信息公开义务，可以通过诉讼的途径获得救济外，还赋予其向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开主管部门举报和申诉的权利。因此，通过公民的行政申诉，上级行政机关、监察部门等可以建立有效的绩效评估机制，对行政机关在涉此类信息公开过程中自由裁量权是否合理行使进行评估，这样既能督促行政机关履行职责，又能增强行政机关善良执法的内部推动力。

     （三）健全司法审查制度，为涉此类信息公开提供有效的法律救济

     从美国的经验看，美国《信息自由法》自1966年颁布以来，历经至少7次修订，在每次重大修订的背后，除了时代变迁的需要，联邦法院，尤其是联邦最高法院通过诸多的判例为《信息自由法》的立法解释和完善作出了不可磨灭的贡献［8］。具体到涉此类信息的公开，即便有关此类信息公开保护立法规定了该类信息的概念和界定标准，针对具体某信息是否属于信息公开法规定的免于公开范围，是采用主观标准还是客观标准，如何解决公民知情权与涉隐私权保护的内在紧张关系，也是通过在案件判决中逐步确立其判断标准的。如在美国著名的“国家公园与保护协会诉莫顿案”（national parks and conservation association v. morton）see national parks & conservations association v. morton, 498 f. 2d. 765 (1973).一案中，哥伦比亚特区上诉法院在该案的判决中创立了一个公认的标准，即要满足《信息公开法》所指的“商业和金融信息的例外”，必须是此种披露将会妨碍政府将来获取必要信息的能力或者对信息提供者的竞争地位产生实质性危害。由此可见，美国通过法院具有很大灵活性的司法判例构建出了一系列多元化的审查标准，这不仅可以弥补制定法之不足，而且也可以有效地发挥司法审查对行政裁量的能动性，促进了信息公开法治化的发展。

参考文献：

［1］谢怀栻.外国民商法：上[M].北京：中国人民大学法律系民法教研室印行，1986.

［2］湛中乐，苏宇.论政府信息公开排除范围的界定［j］.行政法学研究,2009(4) ：36-44.

［3］伏创宇.两岸信息公开豁免案例之比较评析——以个人隐私和商业秘密之探讨为中心，行政法论丛（第13卷）［c］北京：法律出版社，2011:344-376.

［4］ 胡锦光、王书成.美国信息公开推定原则及方法启示［j］.南京大学学报,2009，(6):34-42.

［5］ 王红一.免于公开的商业机密的界定问题［j］.暨南学报：哲学社会科学版,2005(5):47-52.

［6］特里l库伯.行政伦理学：实现行政责任的途径［m］. 张秀琴，译，北京：中国人民大学出版社,2001: 141.

［7］ 崔卓兰，刘福元.论行政自由裁量权的内部控制［j］.中国法学,2009，(4): 73-84

［8］ 赵正群，崔丽颖.判例对免除公开条款的适用——对美国信息公开诉讼判例的初步研究［j］.南京大学学报，2008，(6):40-50.