法 官 论 坛
（2012）第9期
武汉市东西湖区人民法院 2012年5月15日
新型毒品犯罪审判中的困境与出路
湖北省武汉市东西湖区法院 张旭妍 刘小克
[摘要]毒品犯罪已成为当前危害性极大的世界三大犯罪之一，而新型毒品犯罪又占据了毒品贩毒的绝对多数的比例，制贩吸食新型毒品，不仅严重危害吸食者的身心健康，更极易诱发诸如抢劫、盗窃等其他暴力型犯罪，对社会的稳定与和谐造成严重的危害。但是，目前我国仍缺乏关于新型毒品犯罪的立法。本文通过对某法院近年来审结新型毒品犯罪案件的情况，解析在司法实践中法官审理新型毒品犯罪案件所面临的挑战，提出相应的对策。
[关键词]新型毒品 定罪量刑 困境 出路
一、问题的提出
（一）对某区法院5年来审理新型毒品犯罪的情况调查及特点分析
笔者通过对某区法院刑事审判庭自2007年至2011年毒品犯罪案件的审理情况调查研究发现，5年间，该院共审结毒品犯罪案件106起，其中涉案毒品类型以“麻古”（主要成分冰毒）、氯胺酮（K粉）等新型毒品为主，占总量的91%，涉及海洛因等传统毒品较少；犯罪数量呈隔年增长、总体上升的态势，2009年案件数同比增长208%、犯罪人员数量同比增长幅度为292%。2011年则分别为47%和40%。管中窥豹，可见一斑，由该法院5年审结新型毒品犯罪案件的情况，可以看出当前新型毒品犯罪形势已达到极其严峻的程度。
另外，5年间新型毒品犯罪的情形还存在如下特点：
1、罪名较为集中，以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪为主。审结的案件中47%为贩卖毒品罪、37%为非法持有毒品罪、5%为运输毒品罪、11%为容留他人吸毒罪。好多人既是贩毒人员又是吸食毒品者。
2、犯罪主体以无业人员为主。判处的122名人犯中，仅有11人有正当职业，无业人员占91%。
3、文化层次普遍较低。判处的122名人犯中，初中及以下文化程度的占绝大多数，为总人数的95%(其中以初中文化水平为最，占81%)。
4、犯罪主体男性多于女性。122名人犯中，有28人系女性，所占比例为23%。但女性参与毒品犯罪的数量呈增长趋势。
5、涉案人员低龄化趋势明显。35岁以下的有88名，占总数的72.1%.其中犯罪时不满十八周岁的有8名。毒品消费也呈低龄化趋势。
6、犯罪主体中有前科、累犯情节的占一定比例。122名人犯中，35人有犯罪前科，其中有13人系累犯、 10人系毒品犯罪再犯。其中，有犯罪前科的多为盗窃、抢劫、敲诈勒索等侵财型犯罪。
（二）我国刑法、相关法律及司法解释对新型毒品犯罪的规定。
《禁毒法》第二条以兜底条款的形式将新型毒品纳入禁毒范畴， 但在审判实践中该如何处理依然缺乏配套的法律规定。
我国《刑法》第六章第七节对毒品犯罪进行了规定，具体包含走私、贩卖、运输、制造毒品罪(第347条)，非法持有毒品罪(348条)，包庇毒品犯罪分子罪(第349条)，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪(第349条)，走私制毒物品罪(第350条)，非法买卖制毒物品罪(第350条)，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪(第353条)，强迫他人吸毒罪(第353条)，容留他人吸毒罪(第354条)，非法提供麻醉药品、精神药品罪(第355条)，将新型毒品与传统毒品犯罪以统一的定罪量刑标准加以规定，新型毒品在刑法关于毒品犯罪的规定中，均以兜底条款即“其他毒品”或“国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品”等字眼出现，对传统毒品犯罪的量刑如罂粟、大麻、海洛因等均有具体量的规定，达到一定的量判处怎么样的刑罚，对新型毒品亦是以“数量较大”等弹性字眼来规定。 造成司法实务中难以确定量刑标准，致使很多贩毒人员误以为贩卖“K粉”、“麻古”并不违法，而大量贩卖。如贩卖“麻古”动辄上千粒。然而，在司法实践以及公安机关实际侦破 的毒品犯罪案件中，新型毒品犯罪已在毒品犯罪中占有绝对多数。
2006年最高院刑一庭出台《关于审理若干新型毒品犯罪案件定罪量刑的指导意见》，对氯胺酮（K粉）等10种 新型毒品犯罪“数量大”、“数量较大”进行了明确规定，确定了一个全国统一的量刑和追溯标准。该指导意见还对10种新型毒品与传统毒品海洛因的折算方法进行了规定，为该10种新型毒品犯罪的定罪量刑提供了参考依据。但该指导意见仅为司法解释，进仅供“法院系统内部掌握”，法律效力有限。2007年1月8日下发的指导意见，对部分新型毒品犯罪的量刑标准加以明确，但是，新型毒品日新月异，未加以明确的其他新型毒品犯罪的定罪量刑仍缺乏相关的折算方法或参考依据。
综上，新型毒品犯罪涉及种类繁多，且为多种化学药品混合组成，目前法律没有规定，司法解释无法全部涵盖，而实践中，新型毒品犯罪案件又呈增长趋势，这就给法官在审理该类案件带来了一定的困难。
二、新型毒品犯罪审判的困难
由上述论述可以知道，我国《刑法》及司法解释对传统的毒品犯罪在定罪量刑方面均做了全面的规定，法官在在遇到传统的毒品犯罪时候，依据已有的一些基本的刑法规定就可以进行刑事司法审判。而对于新型毒品犯罪，由于其犯罪的诱因不同于传统毒品犯罪，且其种类复杂多变，使得法官需要更灵活在审理新型毒品犯罪案件。
（一）新型毒品犯罪的诱因
新型毒品是相对传统毒品而言，主要是指冰毒、摇头丸等人工化学合成的致幻剂、兴奋剂类毒品，在我国主要从上世纪末、本世纪初开始在歌舞娱乐场所中流行。这些年新型种类日趋增多，除常见的冰毒、摇头丸等苯丙胺类毒品外，目前氯胺酮（K粉）、麻古、三唑仑、咖啡因等人工合成的精神类新类型毒品也迅速流行。由于新型毒品与传统毒品鸦片、海洛因、大麻等相比，具有较强的兴奋性，而且不需要种植，在化学实验室里就可以合成，因此，很多人对新型毒品没有足够的认识。
在我国，容易沾染新型毒品的重点人群，从年龄来分，以青少年为主；从职业来分，吸食新型毒品的人员逐步由过去以社会无业青年为主向商人、公司白领、演艺界人士、大学生和国家公务员等其他社会阶层扩散。
人们普遍对新型毒品危害缺乏正确的认识，认为冰毒摇头丸、氯胺酮、麻古不是毒品，吸食是一种时尚，而不是违法行为，吸食新型毒品不会成瘾，容易戒断。具体来讲，新型毒品能够在短时间内扩散至如此大范围的原因主要包括以下几点：1、无知和轻信。据调查，有80%的人吸食新型毒品是因为不知道新型毒品的危害。因为相对于海洛因、大麻等传统毒品而言，新型毒品的依赖性较弱，长期滥用突然停药后不会出现类似海洛因那样严重的戒断症状，以致人们对其危害性认识不足，对此缺乏足够的警惕，甚至认为新型毒品不具有成瘾性和毒害性；2、贪慕虚荣、赶时髦。由于错误的人生观，许多年轻人将吸食毒品认为是时髦、气派，是高档消费和富有的象征，且新型毒品通过对身体造成的损害可以达到减肥的效果，顺应了演艺明星、公司白领等高端人群的需求；3、借助新型毒品逃避现实，寻求解脱。社会压力越来越大，新型毒品多为致幻剂，使得一些人将其作为可以减轻压力的方式；4、交友不慎、追求刺激和享乐、受毒贩引诱等；5、贩运新型毒品人员复杂，不仅有无业人员、农民还有转业待安置人员、公司经理、职员，当然无业人员、农民仍占贩运新型毒品的绝大部分。
（二）新型毒品犯罪案件审理中法官面临的挑战
由于法律对新型毒品犯罪规定的缺漏，使得遇到新型毒品犯罪的时候，怎么定罪，定什么罪，数量如何认定等标准模糊，就需要法官更加发挥自己的主观能动性，而不能仅依赖于一些常用的法律规定。有的时候，可能碰到一种新型的物品，到底属不属于毒品犯罪，法官需要从刑法的精神和相关的麻醉药品和精神药品的规定去综合理解。尤其是公安部出台的关于吸食新型毒品人员的处理规定 ，因没有相应配套的法律规定，以致有些人误认为公安机关对吸食摇头丸、K粉等违法人员无法处理，即便被抓获了最多是罚点钱，治安拘留几天；有的时候，会出现虽然被明确规定为毒品，但是对其数量标准没有规定的毒品，这也需要法官去和其他的毒品进行比较、去折算；有的时候，新型的毒品犯罪可能还需要我们知道一些化学方面的知识，还需要我们知道一些医学方面的知识。可以说，新型毒品犯罪的审理对法官的知识要求和综合素质的要求都不同于传统的毒品犯罪。
（三）审理新型毒品犯罪案件面临的难题
1、新型毒品在法律上的认定有困难 。
由于立法的滞后，使部分新型毒品是否为毒品，罪与非罪的定性难以解决，导致出现两种极端的现象：一是大量的新型毒品犯罪活动因为缺乏法律依据而不能定罪；一是有的地方将贩卖非管制药品的行为作为贩卖毒品罪予以惩处，或者对轻微新型毒品案件予以重惩。
如氯胺酮（K粉），就是将化学药品氯胺酮注射液变成固体结晶的过程，本是一种药物麻醉性药物，经过这么一个处理的过程，就变成了毒品，法律最初并没有明确规定它是毒品，未正式列为被管制的毒品范围内。但在20世纪末、本世纪初，吸毒者已经开始将它混在摇头丸里吸，事实上把它作为毒品；按照法律规定，原来打击的毒品犯罪主要是针对海洛因和冰毒的，但在新型毒品中摇头丸等是由多种毒品成分（冰毒、迷魂药、麻黄素、咖啡因等）按照不同组方和比例混合制成的，所以须分析其纯度，如果单定性分析，在审判实践中如何定罪就很困难，导致实际审判操作难度大；冰毒最主要的成分是麻黄素，系从麻黄植物中提取的。而麻黄是中药的主要成分之一，它的种植并没有受到严格管制，只是规定禁止提炼麻黄素。
2、证据采信难度大。
⑴在制造阶段
由于新型毒品的出现改变了种植提取毒品的传统方式，转为化学合成，使得作坊化简易生产成为了可能。随着新型毒品的迅猛发展，其制造技术、制造地点的选取、制造规模、制造原料等都发生了新的变化。在制造技术上，从主要依靠境外，发展到了以境内人员为主并自行研制，而且制造技术也日益成熟，从开始单一的冰毒到现在各式毒品的出现;在制造地点的选取上，从过去多依靠大的厂房发展到现在只需要一个小小的厨房，增加了制毒的隐蔽性，甚至到了仅有高压锅或者家用普通炒菜锅就可以制造毒品的地步。与传统毒品相比，新型毒品的制作周期短、产量高，不需要投入大型的厂房设备就能制造。而且制毒所需的原料易取，很多新型毒品的原材料都可能来源于正规药厂。
⑵在流通阶段
新型毒品的一个重要特征是方便、易携带、易服食。与多采用吸烟式或注射等方法吸食滥用的海洛因等传统毒品相比，新型毒品外观上与普通药品无异，有的可以直接口服或鼻吸式服用， 有的可溶于啤酒、可乐饮料， 因此具有较高的隐蔽性，不利于查缉和取证。此外，新型毒品多以采取量小的零售方式进行贩卖，这也给侦查取证带来了困难。
另外，毒品交易相当隐蔽，贩毒分子为逃避打击，往往与吸毒者单线交易，在这种“一对一”的情况下容易形成孤证，加之侦查人员对口供以外的证据收集不到位，甚至忽视收集固定证据，一旦毒贩翻供，法官就难以“孤证定案”，造成类似案件“疑罪从无”的尴尬局面，从而可能导致打击不力的后果；且毒品犯罪受国际毒贩集团犯罪形式和手段的影响，集团犯罪成为犯罪嫌疑人进行毒品犯罪的主要形式，线索一段，整个链条都断了，给取证认证带来了极大的困难。
2、量刑幅度把握不准
笔者以氯胺酮为例，来说明这一问题。根据《刑法》、《禁毒法》及2002年最高人民法院在《关于氯胺酮能否认定为毒品问题的答复》 ，对氯胺酮可以确定为毒品，多次贩卖或数量较大可认为是毒品犯罪，但如何确定“多次”，如何判断“数量较大”，都没有明确规定，使法官难以具体把握。因为缺乏追诉标准的依据。长期以来，在实践中，往往仅对其作为量刑的情节加以考量，但是，如果仅是氯胺酮犯罪，则难以定罪。
为了解决这个问题，有些省份的司法机关联合下达文件确定追诉标准。例如2002年江苏司法机关出台了《关于办理毒品、制毒物品犯罪案件若干问题的暂行规定》；2004年7月四川省公检法机关联合制定下发《关于办理氯胺酮毒品违法犯罪案件适用法律有关问题的意见》； 此后，广东高院出台了《关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑问题的指导意见》；2005年8月，重庆市公检法三机关联合会签了《关于办理摇头丸、氯胺酮等毒品违法犯罪案件适用法律有关问题的意见》。至此，制贩氯胺酮行为在上述省份中才得到了刑法惩处，2006年8月最高人民法院刑一庭出台的《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》为氯胺酮等新型毒品案件确定了一个全国统一的追诉和量刑标准。但是，该指导意见除了存在上文上述法律效力仅为司法解释，仅为法院内部使用外，还存在指导意见所列明的新型毒品种类尚难以满足新型毒品种类飞速发展的需要的问题。
3、量刑不平衡
虽然刑法分则对毒品数量与量刑幅度均有明确规定，但由于审判实践中出现的情况千差万别，审判人员对量刑尺度掌握不一，在自由裁量权幅度内对“度”的掌握存在认识上的偏差，因而造成量刑上的不平衡。
在最高院的《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》出台之前，各地关于新型毒品案件追诉标准差异极大。例如：同样是氯胺酮，在重庆如果达到500克即可为“毒品数量大”的情节予以量刑，50克以上不满500克的为“数量较大”；在江苏在2000克以上10000克以下，还仅是“数量较大”的量刑情节；在广东100克以上不满500克的作为“数量较大”的情节。可见，同样数量的毒品在不同地域，其刑罚轻重不同，这违背了罪刑平等原则，也不利于法律的统一实施。《指导意见》统一了部分常见新型毒品案件的量刑标准，但是，在实践中仍然会出现毒品的社会危害性与其行为人应承担的刑事责任之间的失衡现象。具体表现为以下两点：
⑴与传统毒品犯罪之间的刑罚失衡，即新型毒品犯罪量刑过重，因新型毒品犯罪与传统毒品犯罪社会危害性不同，参照传统毒品犯罪对新型毒品犯罪加以量刑，与行为人应当承担的刑事责任不相符。
⑵不同种类的新型毒品之间的刑罚失衡。新型毒品林林总总，种类繁多，差异很大，因无相应刑罚标准，无视这些差异，对不同种类的毒品适用同一量刑标准有违罪刑相适应原则。
4、定性和量刑情节没有法律依据
毒品犯罪属于重罪，一旦混淆罪与非罪的界限，会导致打击面过大、过度使用刑罚的严重后果，也会出现处罚过轻的情形。以某省为例，在对死刑的掌控上，是海洛因、甲基苯丙胺200克以上，而其他类毒品没有作出判处死刑立即执行的规定；但是，在共同犯罪中，有的被告人涉毒数量超过了200克，且没有法定从轻、减轻情节，出于全案平衡的考虑，却未判处死刑的情况也时有发生。
同时，由于司法实践中对毒品没有含量的要求，因此，对贩卖摇头丸的数量和量刑是比照其含有成份而确定的，造成了对氯胺酮含量较低的摇头丸这类犯罪量刑普遍偏重。
三、解决审理新型毒品犯罪困难的出路
在法律规定尚不完备，新型毒品犯罪处于“无法可依”的状态下，再加之各地出台的文件定罪量刑不统一，最高院《指导意见》依然不能解决审理新型毒品犯罪中所遭遇的困难的大环境下，呼吁完善立法是人们普遍习惯的想法。但是，即使关于新型毒品犯罪定罪量刑的法律出台，由于新型毒品自身的特性，也难以穷尽规定，在遇到个案时，仍需要进一步去解释。而新型毒品犯罪并不会因立法尚未出台或法律不完善而减少或不再发生，故而，在当前形势下，审理新型毒品犯罪案件就需要充分发挥法官的主观能动性，以使得尽量减少司法实践中所发生的问题。
（一）正确发挥法官自由裁量权
在法律不完备的形势下，这里的正确发挥自由裁量权指的是要正确掌握刑法适用的方法，同时，掌握广博的有关政治、社会、经济以及道德的知识素养，并且通过长期的法律训练获得法律共同体的共同信念和习惯。对于新型毒品犯罪这种特殊类型的案件，还需要掌握化学、医药等方面的知识。
正确适用法律规则以做出正确的裁判。法律规则在任何案件中的适用都不是一个简单的演绎推理过程，这些案件可能需要通过运用类比推理对法律规则进行解释和适用来裁决 。作为对法律规则类比推理的基点通常包含以下几点:(1)法律文本的通常含义;(2)适用同一法律规则的司法判例;(3)无争议的假设案件;(4)由同一法律中其他一些规则所支配的案件或情况;(5)与法律相联系的历史事件;(6)与法律制定同时期的经济和社会实践；(7)立法史。 刑法的适用需要借助于逻辑推理方法，包括演绎推理、归纳推理和类比推理等形式 ，但是逻辑推理方法只能保证司法推理在逻辑上的有效性，而单单有效性对法律推理来说是远远不够的，在司法人员进行法律推理的过程中，很多时候都需要作出价值判断，来探究法律规范的目的。法官要通过将法律规范适用于一个个具体案件，以实现法律的目的和社会的公正和有序。要做到这一点，决不是只知道法律条文就可奏效，需要司法人员具有广博的知识素养，及通过长期的法律训练获得法律共同体的共同信念和习惯。即使对刑法规范的认识也不是一件很容易的事情，更不用说将刑法规范与案件事实相结合作出司法判决，需要从实质上去认识刑法规范的内容，而不是机械理解刑法条款，比如张某将50克海洛因溶解在1000克矿泉水中，被一审法官认定为张某运输1000克海洛因，判处死刑。
对于新型毒品犯罪的刑法适用来讲，在确定定罪量刑的具体数量标准的时候，即使没有权威的司法解释或司法指导文件，作为司法人员也要尽量全面的了解有关新型毒品的知识，并且对当前社会公众对新型毒品的认识进行客观而清醒的判断，进而在综合考虑各方面因素的基础上得出自己的结论。
各地司法机关的指导文件都强调对于新型毒品犯罪一般不要判处死刑，就是基于考虑到新型毒品与传统毒品的不同以及社会公众对新型毒品认识上的模糊，从刑法的谦抑角度提出的意见，这种意见反映了法律共同体的思维特征和习惯。
（二）充分发挥人民陪审员的作用
我国现行法律已经对人民陪审员制度做了明确的规定，人民陪审员在审判实践中的作用毁誉参半，但是，在审理具体案件，尤其是专业性较强的案件时，人民陪审员的作用是不可忽视的。新型毒品的成分复杂，融合了化学及医药知识在里面。对于这一问题，法官自己全面学习是一方面，另一方面，我们可以把陪审员的作用发挥出来。
人民陪审员在参与案件的审理过程中，除了提升司法公信力的作用外，其所掌握的专业知识，对于法官对案件的裁判也是有着举足轻重的作用。可以弥补法官相关专业知识欠缺的漏洞。
但是，在实践中，陪审员多来自党政机关，在选任陪审员时，充分结合案件的实际情况，选取一些具备相应专业知识的，能够在审判中发挥实质作用的人员作为陪审员。同时要提高陪审员参与陪审的积极性，并加强对陪审员的管理和监督，庭审及合意案件的时候，让陪审员真正参加，并发表自己的观点看法。
结 语
新型毒品犯罪作为一种法律尚不能完全涉及，但在司法实践中又广泛存在的犯罪类型，给法院的审判工作带来了一定的困难虽有司法解释加以确定，但仍不完全。笔者通过对某区法院审理中遇到的新型毒品犯罪案件情势的分析，进而归纳出在审判实践中审理新型毒品犯罪遇到的难题，即罪与非罪难以认定、量刑幅度难把握、量刑不平衡、定性与量刑情节没有法律依据等实际困难。因新型毒品自身的特点，难以以一部法律全部涵盖，笔者提出了法官扩充知识结构，正确发挥自由裁量权及充分发挥人民陪审员专业知识的作用的观点。希望能够对司法实践有所帮助。
